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Sentimientos, crimen y castigo
A proposito de la afirmación "una mayor pena es disuasiva de delito"
Freddy Ordóñez / Miércoles 8 de octubre de 2008
 

He leído algunos textos sobre el terrible crimen cometido contra el menor Luis Santiago Lozano, así como también he visto el amplio cubrimiento noticioso hecho por los canales privados. En estas breves y, academicamente, poco rigurosas reflexiones sobre justicia, crimen y castigo, trataré de referirme lo menos posible al caso concreto de Luis Santiago, por respeto a la intimidad de su familia, y sobre todo por el derecho de ésta y sus allegados al duelo y al luto, y porque creo que ha habido un mórbido seguimiento de los hechos y al proceso penal como tal por parte de los medios de comunicación (tanto prensa, como radio y televisión) lo cual más adelante trataré.

Creo que desde el Fiscal General de la Nación, pasando por los que piden cadena perpetua para quienes cometen crímenes contra infantes, hasta aquellos que piden pena de muerte (en este caso un 73.7 % de encuestados por Cambio [1]) tienen la errada visión de que “una mayor pena puede ser disuasiva del delito”. Peor aun Rodrigo Pardo en el artículo titulado En memoria de Luis Santiago [2], ante la cantidad de delitos cometidos contra menores, asevera que: “La sociedad no es viable. O al menos, que son pocas las esperanzas de ir construyendo una comunidad civilizada”. Esta afirmación me recuerda aquella famosa frase de Thomas Hobbes: “El hombre es lobo para el hombre”, y ante lo que R. Pardo llama párrafos atrás una conmoción pasajera, saco como conclusión de su artículo que Colombia no es viable como sociedad. Es sencillamente interpretable que el autor reconoce que los colombianos somos malos por naturaleza, incapaces de llevar una vida en comunidad, que necesitamos una legislación penal fuerte, un sistema carcelario enfatizado en el castigo para los criminales y no en su resocialización, y un Gobierno autoritario que permita cumplir con estos objetivos.

Frente a quienes propugnan por mayor castigo para el victimario, intentaré sumar algunos puntos de vista, a quienes divergen de esta posición, a riesgo de ser criticado y señalado de “desalmado”.

En primer lugar, en el derecho penal moderno, occidental e imperante en nuestro país, en la relación victimario – víctima, el Estado ocupa el lugar de la víctima directa de la agresión, la víctima (los familiares del asesinado; quien ha sufrido daño en bien ajeno, hurto, etc) pierde la centralidad en el proceso penal y el daño concreto por el acto criminal llega a un lugar contemplativo en donde el afrentado debe ceder su lugar al Estado. Este tipo de administración de justicia es la evolución de formas premodernas de administración de justicia, que datan del duelo, y cuyos cambios en el tiempo llegan hasta los sistemas perentorios de justicia modernos [3], que señalan las conductas típicas de los Códigos Penales como conductas “desviadas socialmente” [4].

Considero que se deben adoptar formas de administración de justicia donde la reparación a la víctima sea la finalidad principal de la justicia, y no el castigo al victimario, y donde el Estado ocupe su lugar como tercero en el proceso. Una forma de reparar a la víctima, efectivamente es el castigo al víctimario, pero no lo exclusivo ni lo principal, la reparación implica también el resarcimiento del daño ocasionado y la posibilidad real del goce efectivo de derechos. Como persona que ha sufrido la muerte de seres queridos a manos de homicidas considero más importante que una condena “ejemplarizante” a los autores, la posibilidad material de encontrar verdad sobre los crímenes (esclarecimiento de los hechos), el reconocimiento mismo del crimen, disculpas públicas por lo sucedido y la garantía de no repetición y posibilidad de llevar una vida en comunidad.

La justicia debe buscar en primer lugar, la Reparación a la víctima; en segundo lugar, la resocialización del víctimario (que incluye saber qué lo llevó a ser víctimario); y en tercer lugar, La posibilidad de restitución al Estado mediante la continuidad de la vida como conglomerado social.

Considero que en el caso del secuestro y asesinato del niño parte de la reparación implica el derecho al duelo y a la intimidad familiar, lo cual no está siendo garantizado al colocar en portadas de revistas el féretro de un menor, al trasmitir en directo el levantamiento del cadáver, al realizar “visita presidencial” como elemento para subir puntos en las encuestas de popularidad. Todavía me pregunto: ¿Qué hacían presentadoras de farándula trasmitiendo “en vivo” desde la casa familiar de los dolientes?. Repito, ha habido un mórbido cubrimiento de los hechos por parte de los medios, y un bajo oportunismo político, ampliamente mediatizado. Los medios tienen una gran deuda social.

En segundo lugar, aquel 73.3% de los encuestados, debe saber que la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su Capítulo II, art. 4.3 que “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”, igualmente otra serie de mecanismos internacionales de protección de Derechos Humanos (porque, también esos “monstruos”, “animales” y demás, son humanos) garantizan la abolición paulatina de la Pena de Muerte en los Estados donde actualmente está contemplada, así como también las garantías judiciales, las libertades personales, los principios de legalidad y retroactividad de la ley penal, que considera implícitamente la imposibilidad de estar legislando en materia penal “coyunturalmente” y de acuerdo al dolor patrio del momento. Esto último porque son los hechos delictivos masivamente trasmitidos, es decir los que “son noticia”, los que generan “dolor patrio”, y ante los que se plantean reformas a la legislación penal abogando a artilugios mediáticos (encuestas, supuestos cambios en la moral social, preceptos religiosos inamovibles, ruptura con las buenas costumbres, etc).

Considero que el Fiscal General debe garantizar y estar por la correcta aplicación de la Ley (Códigos Penal y de la Infancia y Adolescencia), y que, llegado el caso de prosperar alguna variación en la Constitución y en la Ley Penal respecto a delitos contra menores, el legislativo deba optar porque esta se encamine a aumentar la condena a quienes incurran en las circunstancias de agravación ante determinados crímenes (homicidio y secuestro, desaparición forzada, etc), pues generalmente quienes atacan a infantes son quienes gozan de cercanía y confianza hacia ellos. Pero a la vez se deben generar políticas que permitan la reestabilización y readecuación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Aunque todo no es tan sencillo. Acá caben una serie de preguntas como por ejemplo: si es válido el aumento de pena para quienes cometen delitos contra infantes aprovechando su condición de indefensión ¿por qué no aumentar las penas contra quienes aprovechando su condición de autoridad y el uso legal de la Fuerza atentan contra civiles indefensos (niños en muchos casos)?; si es válida la cadena perpetua contra quien asesina un niño ¿por qué no considerar penas contra quienes impiden el goce efectivo de sus derechos (como vida, alimentación y salud) o gobiernan en detrimento de políticas sociales afectando así directamente a los niños?; ¿Qué otros enfoques diferenciales se harán a la ley penal para garantizar, efectivamente, y proteger los derechos fundamentales de personas en condición de indefensión o de vulnerabilidad, como mujeres, indígenas, afrodescendientes, población desplazada?

La Administración de Justicia y el Derecho en nuestro país tiene una serie de deficiencias (y aclaro no por culpa de Asonal Judicial) entre estas la impunidad; el manejo de reformas institucionales a partir de un enfoque de mercado; el uso del dolor y del repudio –o de la simpatía y popularidad– generalizado para introducir reformas a la ley; la interferencia abierta y descarada del ejecutivo en la administración de justicia, además de la personificación presidencial de lo justo y el abuso del populismo; entre otros, que deben ser superadas, en aras de pasar de una justicia que exija castigo o perdón a la coyuntura sociopolítica del momento a una justicia que nos permita construir una mejor convivencia.

Notas:

[1“Cadena perpetua: pros y contras”, Cambio, No. 796, 2 a 8 de octubre de 2008, pág. 24.

[2Pardo Rodrigo,“En memoria de Luis Santiago”, Cambio, No. 796, 2 a 8 de octubre de 2008, pág. 114.

[3Al respecto se puede consultar: Ardila Edgar, “Un nuevo contexto en la administración de justicia”, en Ardila Edgar (Coord), ¿A dónde va la justicia en equidad en Colombia?, Medellín, Corporación Región, 2006. Págs. 17 – 74.

[4Para una visión crítica del precepto desviado véase: Silva Garcia German, “De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito”, El otro derecho, No. 29, Bogotá, ILSA, 2003. Págs. 11 – 42.