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El decreto de navidad para los mineros
El decreto 2691 hace caso omiso a lo dicho por la Corte en 2014 y deja a los municipios sin poder de decisión
Andrée Viana Garcés, Rodrigo Negrete / Miércoles 11 de marzo de 2015
 

El 23 de diciembre del año que recién terminó los ministerios de Minas, Ambiente, Interior y Agricultura, tomaron por sorpresa al país al expedir el decreto 2691 que pretendía responder a la sentencia (C-123) de la Corte Constitucional que entre líneas abogaba por la existencia de unas reglas claras para la exploración y explotación minera y sobre todo por un acuerdo entre los entes nacionales y locales.

El hecho que el decreto de los ministerios haya sido expedido en vísperas de navidad generó gran suspicacia. El decreto de navidad del gabinete del presidente Juan Manuel Santos, fue una auténtica sorpresa, porque muchos temíamos que la sentencia C-123 de 2014 no llegaría a producir efectos. Sin embargo, el decreto no cumple las órdenes ni respeta las interpretaciones que la Corte Constitucional hace del demandado artículo 37 del código minero.

Qué había dicho la Corte

Para saber de qué hablamos, en resumidas cuentas, el artículo 37 del código de minas fue demandado porque prohibía a los municipios excluir áreas de su territorio de la actividad minera, pese a que la Constitución colombiana ordena, justamente a los municipios, proteger el medio ambiente y ordenar los usos del suelo de su jurisdicción.

La Corte dice que ese artículo tiene una sola interpretación posible que lo hace estar ajustado a la Constitución: el artículo 37 solo puede ser constitucional si en el proceso para conceder un título minero se tienen en cuenta los principios de coordinación y concurrencia, que se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial.

Esa solución, tenía dos implicaciones principales, también según la Corte.

Primero, implicaba que el gobierno central puede seguir participando en el proceso, pero no como la única autoridad competente en la adopción de esa decisión tan transcendente para la vida local.

Esto significaba que los municipios y distritos en donde se ubiquen los títulos mineros solicitados, deben poder participar de una forma activa y eficaz (la corte resaltó estas palabras) en el proceso y en la decisión de conceder los títulos o no, o de condicionarlos o no, con base asuntos tan importantes como la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades

Y segundo, implicaba de un lado que los municipios y el gobierno debían haber acordado los criterios para que un municipio pudiera decir NO a la minería en ciertas áreas de su territorio. Y de otro lado, los municipios y el gobierno debían acordar cómo participaría cada uno en la formulación de normas sobre minería, y en el proceso de concesión de títulos mineros.

La Corte dijo al gobierno que diseñara una estrategia para que la ANM y las entidades territoriales se coordinaran y cooperaran entre ellas, de manera que los municipios pudieran ejercer sus competencias de planeación, ordenación territorial y protección del medio ambiente respecto de las decisiones sobre proyectos mineros.

Un decreto que refleja las consecuencias de no conversar

Haber expedido el decreto sin agotar las discusiones sobre los puntos básicos señalados por la Corte no solo es un primer síntoma de desacato de la sentencia, sino que además permitió la inclusión de fórmulas que habrían podido evitarse en un diálogo con la periferia. Algunas de esas fórmulas problemáticas se comentarán enseguida:

(i) Los municipios no deciden: preguntan

La Corte en su sentencia previó que las medidas de protección pueden incluir la exclusión de actividades mineras en ciertas áreas municipales, y expresamente dijo que debía haber una concertación entre Nación y municipios para definir los fines que pueden justificar dicha exclusión.

Lamentablemente, no hubo consenso ni participación en la definición de esas finalidades ni de ninguno de los términos del decreto. Y en cambio se diluyó la posibilidad de que la exclusión de la actividad minera pudiera ser una de las medidas de protección.

Se dirá, frente a esa afirmación, que el decreto reconoce el derecho de los municipios a proteger sus fuentes hídricas, su territorialidad y su estructura económica y social. Es cierto, pero su efectividad quedó sometida a obstáculos invencibles. En el decreto, el principio de coordinación competencial se aplicó de forma tan débil y reducida, que no parece probable la adopción de una medida de protección que consista en un NO a un proyecto minero específico, ni que suponga la reducción de su tamaño.

Así parece, porque el proceso que diseña el decreto es un trámite lejano al diálogo, más bien parecido a una diligencia en que los municipios proponen medidas y el gobierno central las adopta o las rechaza. Al contrario de lo que ordenó la Corte, el Ministerio de Minas del decreto es una entidad con competencia exclusiva para decidir, en todo caso, sobre principios ajenos a los que gobiernan las determinaciones públicas sobre necesidades de la vida local.

El gobierno central no va a decidir con fundamento en los principios de precaución y prevención, ni en el deber de planificación de los recursos naturales o en la obligación de favorecer las condiciones ambientales que garanticen el derecho al agua y a la soberanía alimentaria, tampoco en el principio de autonomía de los entes territoriales, y parece que aún menos en el principio pro-homine, que obliga a la Administración a decidir, siempre que haya duda y estén en juego los derechos humanos, en el sentido que mejor beneficie los derechos humanos.

La decisión definitiva, según el decreto, dará prioridad a principios relacionados con el crecimiento económico y la eficiencia en el aprovechamiento de recursos, y se adoptará teniendo en cuenta la opinión de las empresas y de las autoridades de planeación macroeconómica del país.

Hay que encender las alarmas frente a la posibilidad de desplazar principios ambientales y de los derechos humanos en favor de consignas mineras. El decreto silencia la clave que debería haberse consagrado para las discusiones en cada caso concreto: los derechos de las personas, que dependen de las medidas de protección del suelo, el agua y el aire, no son negociables por ninguna autoridad, ni con base en los más apabullantes argumentos económicos, si existieran.

Pero hay un asunto que eleva el volumen de las alarmas: el decreto dispone que las medidas de protección sólo se aplicarán a las solicitudes de títulos pendientes de resolver a partir del 23 de diciembre de 2014, cuando debería haberse dispuesto que se aplicarían a todas las solicitudes que estaban en estudio desde el 5 de marzo del mismo año, momento en que la sentencia C-123 de 2014 produjo efectos.

No está claro que haya habido un paréntesis de prudencia en esos 9 meses de diferencia, en que la Agencia Nacional Minera (ANM) haya suspendido la concesión de títulos mineros. Es posible que los títulos otorgados después de la sentencia y antes del decreto, y en todo caso sin cumplir los mandatos de la Corte, deban ser revocados, pues su concesión no garantizó la participación de los municipios interesados. En otras palabras, se hizo sobre una interpretación inconstitucional del artículo 37 del Código de Minas.

(ii) Los estudios: contraigualitarios, ilegales e innecesarios.

El Decreto ordena a los municipios, como condición para empezar a hablar, contratar y pagar estudios técnicos, no para discutir proyectos concretos, sino con un alcance general y abstracto que justifique sus decisiones sobre ordenación territorial y las medidas de protección que, entonces, también tendrán que ser generales.

Esta contratación pública no solo parece huérfana de habilitación legal, sino que podría conllevar un detrimento patrimonial injustificado, al menos por dos razones.

La primera porque los impactos negativos de la minería en materia ambiental, social y cultural, ya están ampliamente documentados en el país, por la misma Corte Constitucional y en diversos estudios técnicos, incluso producidos por el propio Estado colombiano, como la obra “Minería en Colombia”, publicada por la Contraloría General de la República.

La segunda porque en todo caso el gobierno central no decidirá de acuerdo con principios propios del derecho ambiental y de los derechos humanos, por lo que los estudios no tendrán mucha utilidad. El decreto advierte, por ejemplo, que se tendrán en cuenta los impactos económicos que las medidas propuestas puedan ocasionar a los proyectos, cuya importancia económica será justificada por las propias empresas mineras.

De otra parte, ordenar a los municipios el pago de esos estudios invisibiliza el problema de su debilidad fiscal y las diferencias en la capacidad económica entre unos municipios y otros. Así, el ejercicio del derecho a participar en las decisiones que afectan el destino de sus pobladores, queda sometido a la solidez de las arcas públicas locales.

Esto compromete el principio de igualdad ante la ley, porque los municipios más pobres, que en muchos casos tienen gran potencial minero, no podrán ejercer su derecho en igualdad de condiciones que los más ricos, pues dependerá, desde luego, de la disponibilidad de presupuesto.

(iii) El decreto impone cargas y neutraliza a los municipios

Toda la norma impone una alta carga de responsabilidades a las entidades territoriales, como si Corte hubiera ido dirigido su orden a los municipios y no a las autoridades mineras del gobierno central.

El decreto parece entender que la ANM está autorizada a seguir concediendo títulos mineros sin hacer mucho caso a la existencia del deber constitucional del Estado, en cabeza de los entes territoriales, de defender de manera permanente su patrimonio ecológico. Mientras los concejos municipales no reformen los instrumentos de ordenamiento territorial y aprovechen para preguntarle a Minminas si se pueden adoptar las tímidas medidas de protección que permite el decreto, la ANM puede seguir concediendo títulos mineros.

Es cierto que la Corte fue flexible, pero definitivamente, ese no era el mensaje.

En conclusión, este decreto está lejos de cumplir la orden de la Corte, porque una vez más, ganó el miedo a la participación, y a la descentralización. Dos pilares de la Constitución del 91 cada vez más debilitados.

Es urgente que, de verdad, se abran las discusiones, que se sostengan con transparencia en el ámbito social, académico, periodístico y judicial, y, sobre todo, que conduzcan más pronto que tarde a un sistema de minería constitucional, más cercano a los estándares y buenas prácticas internacionales que el de la minería legal, tan defendido por los gremios del sector, que parecen estar cómodos con las normas echas a medida.


DECRETO 2691 DE 2014

(Diciembre 23)

Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y se definen los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las previstas en el numeral 11 del artículo 189 Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 332 de la Constitución Política establece que el Estado es propietario de los recursos del subsuelo y de los recursos naturales no renovables.

Que el artículo 334 de la Carta Fundamental señala que el Estado intervendrá, por mandato legal, en la explotación de los recursos naturales para racionalizar la economía con el fin de mejorar, en el plano nacional y territorial, la calidad de vida de sus habitantes.

Que de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política corresponde a los municipios ordenar el desarrollo del territorio, lo que se materializa en la reglamentación de los usos del suelo, que por mandato constitucional contenido en el numeral 7 del artículo 313 compete a los concejos municipales.

Que mediante Sentencia C-123 de 2014 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 en el entendido de que “en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, /as autoridades del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante Ja (Sic) aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

Que tal como lo manifiesta la sentencia de la Corte Constitucional, la declaración de exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, se fundamenta en la necesidad de armonizar la forma unitaria del Estado colombiano y el privilegio de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de los recursos naturales con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y los principios de coordinación y concurrencia que se deben acatar en el reparto de competencias entre la Nación y los municipios y distritos.

Que por disposición del Decreto Ejecutivo 381 del 16 de febrero de 2012, corresponde al Ministerio de Minas y Energía formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles.

Que por virtud del Decreto–ley 4134 de 2011, la Agencia Nacional de Minería es la autoridad nacional minera concedente en todo el territorio colombiano.

Que con el fin de aplicar el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 en los términos de la exequibilidad declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-123 de 2014, se hace necesario diseñar un procedimiento que permita al Ministerio de Minas y Energía, en relación con la autoridad minera nacional concedente como partícipe en el desarrollo del proceso por medio del cual se autoriza a los particulares la realización de actividades de exploración y explotación minera y a la autoridad nacional o regional competente, acordar con las entidades territoriales concernidas las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política.

DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones Generales

Artículo 1°. Objeto. El objeto de este decreto es regular el procedimiento que deben seguir los municipios y distritos para acordar con el Ministerio de Minas y Energía medidas, de protección del ambiente sano y, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera.

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las medidas de protección que se adopten en virtud de este decreto, se aplicarán a las solicitudes de concesión en trámite a la fecha de publicación del presente decreto y a las presentadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mismo.

Artículo 3°. Solicitud de acuerdo de las autoridades territoriales. Los concejos municipales o distritales podrán solicitar ante el Ministerio de Minas y Energía, previo acuerdo municipal o distrital, medidas de protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera, en áreas previamente delimitadas de su circunscripción territorial.

CAPÍTULO II

Procedimiento

Artículo 4°. Estudio de soporte. En virtud de lo previsto en el artículo 3° de este decreto, en el acuerdo del respectivo concejo municipal o distrital se concretará la intención de establecer las medidas de protección referidas, se indicarán las causas y se establecerán los fines perseguidos.

Las medidas de protección deben fundamentarse en estudios técnicos elaborados a cargo del respectivo municipio o distrito, los cuales deben contener el análisis de los efectos sociales, culturales, económicos o ambientales que podrían derivarse de la aplicación de las citadas medidas en relación con los impactos que puede generar la actividad minera. Los costos de estos estudios serán asumidos por el Municipio solicitante.

Los estudios aludidos deberán acompañarse a la solicitud y estarán en concordancia con los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial y esquemas de ordenamiento territorial, según el caso.

Artículo 5°. Término para el ejercicio del derecho. Los concejos municipales o distritales podrán ejercer el derecho previsto en este decreto cada vez que se modifiquen sus planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial y esquemas de ordenamiento territorial, según el caso.

Parágrafo transitorio. Dentro del término de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de publicación de este decreto, los concejos municipales o distritales podrán presentar por primera vez ante el Ministerio de Minas y Energía, la solicitud señalada en el artículo 3°.

Artículo 6°. Trámite de la solicitud. Recibida la solicitud del concejo municipal o distrital, el Ministerio de Minas y Energía lo enviará dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la misma, a la autoridad nacional con competencia en las materias a que se refiere el estudio técnico de soporte para su respectivo concepto. Este concepto podrá expedirse con apoyo en los dictámenes de las distintas entidades del sector. En el mismo lapso, se reportará a la Agencia Nacional de Minería los municipios o distritos que elevaron solicitud, con el fin de que se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 de este decreto.

Parágrafo. Si la solicitud del ente territorial no cumple con los requisitos establecidos en este decreto, el Ministerio de Minas y Energía lo requerirá por una sola vez para que en el término de quince (15) días contados a partir de la fecha del requerimiento, subsane la deficiencia, so pena de dar por terminado el trámite.

Artículo 7°. Valoración de la solicitud. La autoridad nacional competente valorará la solicitud del concejo municipal o distrital y presentará ante el Ministerio de Minas y Energía, en un término no mayor a veinte (20) días, contados a partir de la fecha de recibo de la misma, un concepto técnico sobre las razones que sustentan las medidas de protección solicitadas y su procedencia y, de ser el caso, de sus condiciones. El término antes referido podrá ser prorrogado, a solicitud de la autoridad nacional competente, por una sola vez y por el mismo lapso.

De estimarlo conveniente, el Ministerio de Minas y Energía podrá solicitar concepto al Departamento Nacional de Planeación o a otra entidad pertinente, con el fin de establecer el impacto económico de las medidas de protección requeridas. Así mismo, se podrá consultar a las empresas que tengan interés en el área o al gremio minero, respecto de la conveniencia de los proyectos que pretenden desarrollarse, en relación con las medidas que han sido solicitadas por los entes territoriales, lo cual se tendrá en cuenta para la toma de la decisión.

Artículo 8°. Reunión. Vencido el término señalado en el artículo 7°, el Ministerio de Minas y Energía en un plazo no mayor a diez (10) días, convocará por una sola vez, a una reunión al concejo municipal o distrital solicitante, o a su delegado, y a la autoridad nacional competente para que respectivamente expongan las razones de la solicitud y del concepto. La reunión podrá suspenderse por una sola vez, siempre que medie causa justificada y la segunda reunión deberá celebrarse en un término no menor a diez (10) días ni mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de suspensión de la primera reunión. El Ministerio de Minas y Energía levantará un acta con el desarrollo detallado de la reunión.

Parágrafo. El Ministerio de Minas y Energía podrá convocar a esta reunión a las entidades y organismos que considere pertinentes.

Artículo 9°. Decisión. El Ministerio de Minas y Energía, en un término no mayor a quince (15) días, contados a partir de la fecha de finalización de la reunión, mediante acto administrativo debidamente motivado, decidirá sobre las medidas solicitadas por la entidad territorial, con fundamento en los principios de desarrollo sostenible, fortalecimiento económico y social del país, propiedad estatal de los recursos naturales no renovables y el aprovechamiento eficiente de los mismos.

Una vez en firme, el acto administrativo será remitido a la Agencia Nacional de Minería y a la autoridad competente para su conocimiento.

La decisión consistirá en la adopción o no, de las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población.

Artículo 10. Imposición de las medidas. Las medidas concretas de protección serán impuestas y supervisadas, durante la ejecución del contrato, por la autoridad competente o quien esta designe, es decir, por aquella que emitió concepto técnico sobre las razones que sustentan las medidas de protección solicitadas.

En materia ambiental la supervisión de las medidas adoptadas será realizada por la autoridad competente para la evaluación, seguimiento y control de los efectos ambientales de la actividad minera.

Artículo 11. Régimen de transición. La Autoridad Minera Nacional tramitará dentro de los términos legales establecidos para el efecto, las solicitudes presentadas antes de la fecha de publicación de este decreto. No obstante, a estas solicitudes, les serán aplicables las medidas de protección que adopte el Ministerio de Minas y Energía como resultado de los acuerdos logrados con las entidades territoriales concernidas en los términos estable­cidos en este decreto.

Las solicitudes presentadas con posterioridad a la fecha de publicación de este decreto no serán objeto de contrato de concesión por parte de la Autoridad Nacional Minera durante el término establecido para que los municipios o distritos manifiesten por primera vez su intención de acordar medidas de protección.

De acuerdo al párrafo anterior, las áreas sobre las cuales los municipios o distritos hayan ejercido dicha facultad, no se otorgarán en concesión, hasta tanto se haya agotado el procedimiento establecido en este decreto.

Las áreas que no hayan sido objeto de requerimiento por parte de los entes territoriales podrán ser otorgadas en concesión por parte de la Autoridad Minera Nacional.

Los contratos de concesión suscritos y no inscritos en el Registro Minero Nacional no serán objeto de las medidas de que trata este acto administrativo, Por lo anterior, la Agencia Nacional de Minería procederá a la inscripción de los mismos de manera inmediata.

Artículo 12. Vigencia. El presente decreto entra en vigencia a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a los 23 días del mes de diciembre del año 2014.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

El Ministro del Interior,

Juan Fernando Cristo Bustos.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Aurelio Iragorri Valencia.

El Ministro de Minas y Energía,

Tomás González Estrada.

El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,

Gabriel Vallejo López.

NOTA: Publicado en el Diario Oficial 49374 de diciembre 23 de 2014.